風俗営業始めま専科!
風俗営業許可申請手続代行センター
愛媛県四国中央市 海事代理士・行政書士  藤 田  晶  事務所
海事代理士・行政書士   藤 田   晶  事務所 社団法人 日本海事代理士会 正会員
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(行政法上の)許可
 行政法の上で「許可」とは行政行為の一種で、日本国憲法第22条第1項で保障された職業選択の自由とその選択した職業を任意に営むことの自由、つまり、営業の自由に基づき、本来、何人でも自由に行うことができる営業を、同条同項の「公共の福祉」による必要かつ合理的な警察目的(衛生・風俗・安全及び防犯など公共の安全と秩序の維持)からいったん一般的に禁止した上で、一定の要件に該当する者に対し、その禁止を解除し、自由を回復させることにより、適法に営業を行わしめる行政行為のことをいいます。
 なお、警察目的から薬局の開設を許可制とし、かつ、その許可基準で距離制限規定を定めた薬事法第6条第2項、第4項を憲法違反した判例の中で、「…一般に許可制は、…職業の自由に対する強力な制限であるから、その合憲性を肯定しうるためには、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要し、また、それが社会政策ないしは経済政策上の積極的な目的のための措置ではなく、自由な職業活動が社会公共に対してもたらす弊害を防止するための消極的、警察的措置である場合には、許可制に比べて職業の自由に対するゆるやかな制限である職業活動の内容及び対用に対する規制によつては右の目的を十分に達成することができないと認められることを要するものというべきである。…」と判示〔最高裁昭和43年(行ツ)第120号同50年4月30日大法廷判決・民集29巻4号572頁〕していることに注目すべきと思料します。
 また、行政法上の許可は、人の経歴、技能等の人的要件を具備する特定の人に禁止を解除する対人的許可と物的設備、その所在地等の地理的要件を具備する特定の施設等に禁止を解除する対物的許可とに分類されます。
最高裁昭和43年(行ツ)第120号同50年4月30日大法廷判決・民集29巻4号572頁〔抄〕

(略)
一 憲法二二条一項の職業選択の自由と許可制
(一) 憲法二二条一項は、何人も、公共の福祉に反しないかぎり、職業選択の自由を有すると規定している。職業は、人が自己の生計を維持するためにする継続的活動であるとともに、分業社会においては、これを通じて社会の存続と発展に寄与する社会的機能分担の活動たる性質を有し、各人が自己のもつ個性を全うすべき場として、個人の人格的価値とも不可分の関連を有するものである。右規定が職業選択の自由を基本的人権の一つとして保障したゆえんも、現代社会におけるよく行のもつ右のような性格と意義にあるということができる。そして、このような職業の性格と意義に照らすときは、職業は、ひとりその選択、すなわち職業の開始、継続、廃止において自由であるばかりでなく、選択した職業の遂行自体、すなわちその職業活動の内容、態様においても、原則として自由であることが要請されるのであり、したがって、右規定は、狭義における職業選択の自由のみならず、職業活動の自由の保障をも包含しているものと解すべきである。
(二) もっとも、職業は、前述のように、本質的に社会的な、しかも、主として経済的な活動であって、その性質上、社会的相互関連性が大きいものであるから、職業の自由は、それ以外の憲法の保障する自由、殊にいわゆる精神的自由に比較して、公権力よる規制の要請がつよく、憲法二二条一項が「公共の福祉に反しない限り」という留保のもとに職業選択の自由を認めたのも、特にこの点を強調する趣旨に出たものと考えられる。このように職業は、それ自身のうちになんらかの制約の必要性が内在する社会的活動であるが、その種類、性質、内容、社会的意義及び影響がきわめて多種多様であるため、その規制を要求する社会的理由ないし目的も、国民経済の円満な発展や社会公共の便宜の促進、経済的弱者の保護等の社会政策及び経済政策上の積極的なものから、社会生活における安全の保障や秩序の維持等の消極的なものに至るまで千差万別で、その重要性も区々にわたるものである。そしてこれに対応して、現実に職業の自由に対して加えられる制限も、あるいは特定の職業につき私人による遂行を一切禁止してこれを国家又は公共団体の専業とし、あるいは一定の条件をみたした者にのみこれを認め、更に、場合によっては、進んでそれらの者に職業の継続、遂行の義務を課し、あるいは職業の開始、継続、廃止の自由を認めながらその遂行の方法又は態様について規制する等、それぞれの事情に応じて各種各様の形をとることとなるのである。それ故、これらの規制措置が憲法二二条一項にいう公共の福祉のために要求されるものと是認されるかどうかは、これを一律に論ずることができず、具体的な規制措置について、規制の目的、必要性、内容、これによって制限される職業の自由の性質、内容及び制限の程度を検討し、これらを比較考量したうえで慎重に決定されなければならない。この場合、右のような検討と考量をするのは、第一次的には立法府の権限と責務であり、裁判所としては、規制の目的が公共の福祉に合致するものと認められる以上、そのための規制措置の具体的内容及びその必要性については、立法府の判断がその合理的裁量の範囲にとどまる限り、立法政策上の問題としてその判断を尊重すべきものである。しかし、右の合理的裁量の範囲については、事の性質上おのずから広狭がありうるのであって、裁判所は、具体的な規制の目的、対象、方法等の性質と内容に照らして、これを決すべきものといわなければならない。
(三) 職業の許可制は、法定の条件をみたし、許可を与えられた者のみにその職業の遂行を許し、それ以外の者に対してはこれを禁止するものであって、右に述べたように職業の自由に対する公権力による制限の一態様である。このような許可制が設けられる理由は多種多様で、それが憲法上是認されるかどうかも一律の基準をもって論じがたいことはさきに述べたとおりであるが、一般に許可制は、単なる職業活動の内容及び態様に対する規制を超えて、狭義における職業sン宅の自由そのものに制約を課するもので、職業の自由に対する強力な制限であるから、その合憲性を肯定しうるためには、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要し、また、それが社会政策ないしは経済政策上の積極的な目的のための措置ではなく、自由な職業活動が社会公共に対してもたらす弊害を防止するための消極的、警察的措置である場合には、許可制に比べて職業の自由に対するよりゆるやかな制限である職業活動の内容及び態様に対する規制によっては右目的を十分に達成することができないと認められることを要するもの、というべきである。そして、この要件は、許可制の採用自体が是認される場合であっても、個々の許可条件については、更に個別的に右の要件に照らしてその適否を判断しなければならないのである。

(略)
: 
最高裁判所ホームページ 判例検索システムより引用
 
日本国憲法第22条第1項
第22条 何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。
A …(略)…
警察
 一般に「警察」というと、犯罪等の捜査などを思い浮かべますが、これは司法警察といい、行政法でいう警察の概念には含まれません。
 行政法でいう「警察」とは、「社会公共の安全と秩序を維持し、その障害となる行為や状態を除去することを目的とする行政作用(行政の活動)」のことをいいます。
 風俗営業の許可以外でいうと、例えば、道路の占用許可は行政法の「警察」作用に当たります。
 「警察」作用には、「消極目的の原則」(公共の安全と秩序の維持という目的に限定されるべきであるという原則)及び「比例原則」(その目的に照らし必要最小限度にとどまらなければならないという原則)の2つの原則があります。
行政行為
 「行政行為」とは、「行政庁が、法律の定めるところに従い、その一方的な判断に基づく公権力の行使として、国民の権利義務その他法的地位を具体的に決定する行為」をいいます。
 「行政行為」は、「行政庁の行為」であり、「行政庁が、特定人の具体的な権利義務を規律する行為」であり、「行政庁が一方的に事実を認定し、かつ法令を解釈適用して行う行為」であり、「外部に対して直接法的効果を生ずる行為」です。
 「行政行為」は、権力的な行政形式ですが、行政の活動には、国民の同意を待っていては、行政目的を達成することができないものが多く存在します。そこで、法は行政庁が相手方である国民が承諾するか否かにかかわらず、行政庁の一方的な判断によって国民に義務を課したり、法的地位を認める機能を認めています。
行政庁
 「行政庁」とは、「行政主体の法律上の意思を決定し、自己の名で外部に表示する権限を有する行政機関」のことです。「行政庁」は、各省大臣、都道府県知事など独任制であるのが原則ですが、公正取引委員会など合議制であることもあります。風俗営業の許可においては、この合議制の都道府県公安委員会が「行政庁」になっています。
 「行政機関」とは、行政を行う権利義務を有し、自己の名と責任で行政を行う法人である「行政主体」(国、地方公共団体など)に代わって行政権を実際に行使する自然人(各省大臣、都道府県知事など)のことです。そして、「行政機関」は「行政主体」のために手足となってその職務を行うことになります。
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藤田 海事・行政 事務所
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