風俗営業始めま専科!
風俗営業許可申請手続代行センター
愛媛県四国中央市 海事代理士・行政書士  藤 田  晶  事務所
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風俗営業の許可の性質
 日本国憲法第22条第1項は、職業選択の自由とその選択した職業を任意に営むことの自由、つまり、営業の自由が保障されています。このことからすれば、本来、何人でも、自由に風俗営業を営むことができます。しかし、営業の自由は、無条件に認められるものでなく、同条同項の「公共の福祉」のために制限を受け得ることを予定しています。
 風俗営業の許可制については、風営適正化法(風営法)第1条の目的で、「善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し、及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止する」という具体的な「公共の福祉」の内容を規定しており、かつ、その目的を達成するため、必要かつ合理的な規制であるものであることから、日本国憲法第22条第1項で保障された営業の自由に違反するものではないといえます。風俗営業の許可についての判例
 なお、警察目的から薬局の開設を許可制とし、かつ、その許可基準で距離制限規定を定めた薬事法第6条第2項、第4項を憲法違反した判例の中で、「…一般に許可制は、…職業の自由に対する強力な制限であるから、その合憲性を肯定しうるためには、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要し、また、それが社会政策ないしは経済政策上の積極的な目的のための措置ではなく、自由な職業活動が社会公共に対してもたらす弊害を防止するための消極的、警察的措置である場合には、許可制に比べて職業の自由に対するゆるやかな制限である職業活動の内容及び態様に対する規制によつては右の目的を十分に達成することができないと認められることを要するものというべきである。…」と判示〔最高裁昭和43年(行ツ)第120号同50年4月30日大法廷判決・民集29巻4号572頁〕していることに注目すべきと思料します。
 風営適正化法(風営法)第3条第1項に定める「許可」は、行政法上の「許可」の一種と解され、同法第1条に規定するところの「善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し、及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止する」という公共の安全と秩序の維持という警察目的から、風俗営業を営むことを一般的に禁止するが、一定の人的、物的要件を満たす場合に、この一般的禁止を解除し、風俗営業を営むことを適法とする行政行為といえます。
 一般に、行政法上の許可は、人の経歴、技能等の人的要件を具備する特定の人に禁止を解除する対人的許可と物的設備、その所在地等の地理的要件を具備する特定の施設等に禁止を解除する対物的許可とに分類されますが、風俗営業の許可は、同法第4条第1項で、風俗営業の許可を受けようとする者について一定の許可欠格事由を定め、同法同条第2項で、許可申請に係る営業所についても、構造又は設備、所在地について一定の不許可事由を定めていることから、対人的許可と対物的許可の双方の性質を具有するものと解されます。
 従って、風俗営業の許可は、特定人に対して、営業所ごとになされるものであるので、その人的、物的な同一性が失われた場合、原則として、その許可の効力は消滅するものと解されます。
 しかしながら、人的、物的な同一性が失われれば、許可の効力は消滅するという原則を貫くと、例えば、風俗営業の許可を受けた後、営業所が同法第4条第2項第2号の地域内に所在することになった場合において、許可を受けた自然人が死亡し相続人がその営業を引き継いだとき、相続人は新規に申請をし、風俗営業の許可を受けなければならないことになるが、当然に対物的要件を満たさないため、許可を受けられないことになります。これでは、適法に風俗営業の許可を受けて長期に亘って築いてきた営業権を剥奪するという過酷な結果を強いることになってしまいます。そこで、相続(同法第7条)・法人の合併(同法第7条の2)・法人の分割(同法第7条の3)の一般的承継については、対物的要件を審査せず、対人的要件のみを審査する都道府県公安委員会の承認を受け、引き続き風俗営業を営むことができる例外が設けられています。
最高裁昭和43年(行ツ)第120号同50年4月30日大法廷判決・民集29巻4号572頁〔抄〕

(略)
一 憲法二二条一項の職業選択の自由と許可制
(一) 憲法二二条一項は、何人も、公共の福祉に反しないかぎり、職業選択の自由を有すると規定している。職業は、人が自己の生計を維持するためにする継続的活動であるとともに、分業社会においては、これを通じて社会の存続と発展に寄与する社会的機能分担の活動たる性質を有し、各人が自己のもつ個性を全うすべき場として、個人の人格的価値とも不可分の関連を有するものである。右規定が職業選択の自由を基本的人権の一つとして保障したゆえんも、現代社会におけるよく行のもつ右のような性格と意義にあるということができる。そして、このような職業の性格と意義に照らすときは、職業は、ひとりその選択、すなわち職業の開始、継続、廃止において自由であるばかりでなく、選択した職業の遂行自体、すなわちその職業活動の内容、態様においても、原則として自由であることが要請されるのであり、したがって、右規定は、狭義における職業選択の自由のみならず、職業活動の自由の保障をも包含しているものと解すべきである。
(二) もっとも、職業は、前述のように、本質的に社会的な、しかも、主として経済的な活動であって、その性質上、社会的相互関連性が大きいものであるから、職業の自由は、それ以外の憲法の保障する自由、殊にいわゆる精神的自由に比較して、公権力よる規制の要請がつよく、憲法二二条一項が「公共の福祉に反しない限り」という留保のもとに職業選択の自由を認めたのも、特にこの点を強調する趣旨に出たものと考えられる。このように職業は、それ自身のうちになんらかの制約の必要性が内在する社会的活動であるが、その種類、性質、内容、社会的意義及び影響がきわめて多種多様であるため、その規制を要求する社会的理由ないし目的も、国民経済の円満な発展や社会公共の便宜の促進、経済的弱者の保護等の社会政策及び経済政策上の積極的なものから、社会生活における安全の保障や秩序の維持等の消極的なものに至るまで千差万別で、その重要性も区々にわたるものである。そしてこれに対応して、現実に職業の自由に対して加えられる制限も、あるいは特定の職業につき私人による遂行を一切禁止してこれを国家又は公共団体の専業とし、あるいは一定の条件をみたした者にのみこれを認め、更に、場合によっては、進んでそれらの者に職業の継続、遂行の義務を課し、あるいは職業の開始、継続、廃止の自由を認めながらその遂行の方法又は態様について規制する等、それぞれの事情に応じて各種各様の形をとることとなるのである。それ故、これらの規制措置が憲法二二条一項にいう公共の福祉のために要求されるものと是認されるかどうかは、これを一律に論ずることができず、具体的な規制措置について、規制の目的、必要性、内容、これによって制限される職業の自由の性質、内容及び制限の程度を検討し、これらを比較考量したうえで慎重に決定されなければならない。この場合、右のような検討と考量をするのは、第一次的には立法府の権限と責務であり、裁判所としては、規制の目的が公共の福祉に合致するものと認められる以上、そのための規制措置の具体的内容及びその必要性については、立法府の判断がその合理的裁量の範囲にとどまる限り、立法政策上の問題としてその判断を尊重すべきものである。しかし、右の合理的裁量の範囲については、事の性質上おのずから広狭がありうるのであって、裁判所は、具体的な規制の目的、対象、方法等の性質と内容に照らして、これを決すべきものといわなければならない。
(三) 職業の許可制は、法定の条件をみたし、許可を与えられた者のみにその職業の遂行を許し、それ以外の者に対してはこれを禁止するものであって、右に述べたように職業の自由に対する公権力による制限の一態様である。このような許可制が設けられる理由は多種多様で、それが憲法上是認されるかどうかも一律の基準をもって論じがたいことはさきに述べたとおりであるが、一般に許可制は、単なる職業活動の内容及び態様に対する規制を超えて、狭義における職業sン宅の自由そのものに制約を課するもので、職業の自由に対する強力な制限であるから、その合憲性を肯定しうるためには、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要し、また、それが社会政策ないしは経済政策上の積極的な目的のための措置ではなく、自由な職業活動が社会公共に対してもたらす弊害を防止するための消極的、警察的措置である場合には、許可制に比べて職業の自由に対するよりゆるやかな制限である職業活動の内容及び態様に対する規制によっては右目的を十分に達成することができないと認められることを要するもの、というべきである。そして、この要件は、許可制の採用自体が是認される場合であっても、個々の許可条件については、更に個別的に右の要件に照らしてその適否を判断しなければならないのである。

(略)
: 
最高裁判所ホームページ 判例検索システムより引用
 
日本国憲法第22条第1項
第22条 何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。
A …(略)…
風営適正化法(風営法)第3条第1項
(営業の許可)
第3条 風俗営業を営もうとする者は、風俗営業の種別(前条第1項各号に規定する風俗営業の種別をいう。以下同じ。)に応じて、営業所ごとに、当該営業所の所在地を管轄する都道府県公安委員会(以下「公安委員会」という。)の許可を受けなければならない。
A …(略)…
風営適正化法(風営法)第1条
(目的)
第1条 この法律は、善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し、及び少年の健全な育成に支障を及ぼす行為を防止するため、風俗営業及び性風俗関連特殊営業等について、営業時間、営業区域等を制限し、及び年少者をこれらの営業所に立ち入らせること等を規制するとともに、風俗営業の健全化に資するため、その業務の適正化を促進する等の措置を講ずることを目的とする。
風営適正化法(風営法)第4条第1項、第2項
(許可の基準)
第4条 公安委員会は、前条第1項の許可を受けようとする者が次の各号のいずれかに該当するときは、許可をしてはならない。
1 成年被後見人若しくは被保佐人又は破産者で復権を得ないもの
2 1年以上の懲役若しくは禁錮の刑に処せられ、又は次に掲げる罪を犯して1年未満の懲役若しくは罰金の刑に処せられ、その執行を終わり、又は執行を受けることがなくなつた日から起算して5年を経過しない者
イ 第49条又は第50条第1項の罪
ロ 刑法(明治40年法律第45号)第174条、第175条、第182条、第185条、第186条、第224条、第225条(営利又はわいせつの目的に係る部分に限る。以下この号において同じ。)、第226条、第226条の2(第3項については、営利又はわいせつの目的の部分に限る。以下この号において同じ。)、第226条の3、第227条第1項(同法第224条、第225条、第226条、第226条の2又は第226条の3の罪を犯した者を幇助する目的に係る部分に限る。以下この号において同じ。)若しくは第3項(営利又はわいせつの目的に係る部分に限る。以下この号において同じ。)又は第228条(同法第224条、第225条、第226条、第226条の2、第226条の3又は第227条第1項若しくは第3項に係る部分に限る。)の罪
ハ 組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律(平成11年法律第136号)第3条第1項(第5号又は第6号に係る部分に限る。)又は第6条(第1項第2号に係る部分に限る。)の罪
ニ 売春防止法(昭和31年法律第118号)第2章の罪
ホ 児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律(平成11年法律第52号)第4条から第8条までの罪
ヘ 労働基準法(昭和22年法律第49号)第117条、第118条第1項(同法第6条又は第56条に係る部分に限る。)又は第119条第1号(同法第61条又は第62条に係る部分に限る。)(これらの規定を船員職業安定法(昭和23年法律第130号)又は労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の保護等に関する法律(昭和60年法律第88号)の規定により適用する場合を含む。)の罪
ト 船員法(昭和22年法律第100号)第129条(同法第85条第1項又は第2項に係る部分に限る。)又は第130条(同法第86条第1項に係る部分に限る。)(これらの規定を船員職業安定法の規定により適用する場合を含む。)の罪
チ 職業安定法(昭和22年法律第141号)第63条の罪
リ 児童福祉法(昭和22年法律第164号)第60条第1項又は第2項(同法第34条第1項第4号の3、第5号、第7号又は第9号に係る部分に限る。)の罪
ヌ 船員職業安定法第111条の罪
ル 出入国管理及び難民認定法(昭和26年政令第319号)第73条の2第1項の罪
ヲ 労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の保護等に関する法律第58条の罪
3 集団的に、又は常習的に暴力的不法行為その他の罪に当たる違法な行為で国家公安委員会規則で定めるものを行うおそれがあると認めるに足りる相当な理由がある者
4 アルコール、麻薬、大麻、あへん又は覚醒剤の中毒者
5 第26条第1項の規定により風俗営業の許可を取り消され、当該取消しの日から起算して5年を経過しない者(当該許可を取り消された者が法人である場合においては、当該取消しに係る聴聞の期日及び場所が公示された日前60日以内に当該法人の役員(業務を執行する社員、取締役、執行役又はこれらに準ずる者をいい、相談役、顧問その他いかなる名称を有する者であるかを問わず、法人に対し業務を執行する社員、取締役、執行役又はこれらに準ずる者と同等以上の支配力を有するものと認められる者を含む。以下この項において同じ。)であつた者で当該取消しの日から5年を経過しないものを含む。)
6 第26条第1項の規定による風俗営業の許可の取消処分に係る聴聞の期日及び場所が公示された日から当該処分をする日又は当該処分をしないことを決定する日までの間に第10条第1項第1号の規定による許可証の返納をした者(風俗営業の廃止について相当な理由がある者を除く。)で当該返納の日から5年を経過しないもの
7 前号に規定する期間内に合併により消滅した法人又は第10条第1項第1号の規定により許可証の返納をした法人(合併又は風俗営業の廃止について相当な理由がある者を除く。)の前号の公示の日前60日以内に役員であつた者で当該消滅又は返納の日から起算して5年を経過しないもの
7の2 第6号に規定する期間内に分割により同号の聴聞に係る風俗営業を承継させ、若しくは分割により当該風俗営業以外の風俗営業を承継した法人(分割について相当な理由がある者を除く。)又はこれらの法人の同号の公示の日前60日以内に役員であつた者で当該分割の日から起算して5年を経過しないもの
8 営業に関し成年者と同一の行為能力を有しない未成年者。ただし、その者が風俗営業者の相続人であつて、その法定代理人が前各号及び次号のいずれにも該当しない場合を除くものとする。
9 法人でその役員のうちに第1号から第7号の2までのいずれかに該当する者があるもの
A 公安委員会は、前条第1項の許可の申請に係る営業所につき次の各号のいずれかに該当する事由があるときは、許可をしてはならない。
1 営業所の構造又は設備(第4項に規定する遊技機を除く。第9条、第10条の2第2項第3号、第12条及び第39条第2項第7号において同じ。)が風俗営業の種別に応じて国家公安委員会規則で定める技術上の基準に適合しないとき。
 営業所が、良好な風俗環境を保全するため特にその設置を制限する必要があるものとして政令で定める基準に従い都道府県の条例で定める地域内にあるとき。
3 営業所に第24条第1項の管理者を選任すると認められないことについて相当な理由があるとき。
 …(略)…
風営適正化法(風営法)第7条
(相続)
第7条 風俗営業者が死亡した場合において、相続人(相続人が二人以上ある場合においてその協議により当該風俗営業を承継すべき相続人を定めたときは、その者。以下同じ。)が被相続人の営んでいた風俗営業を引き続き営もうとするときは、その相続人は、国家公安委員会規則で定めるところにより、被相続人の死亡後60日以内に公安委員会に申請して、その承認を受けなければならない。
A 相続人が前項の承認の申請をした場合においては、被相続人の死亡の日からその承認を受ける日又は承認をしない旨の通知を受ける日までは、被相続人に対してした風俗営業の許可は、その相続人に対してしたものとみなす。
B 第4条第1項の規定は、第1項の承認の申請をした相続人について準用する。
C 第1項の承認を受けた相続人は、被相続人に係る風俗営業者の地位を承継する。
D 第1項の承認を申請した相続人は、その承認を受けたときは、遅滞なく、被相続人が交付を受けた許可証を公安委員会に提出して、その書換えを受けなければならない。
E 前項に規定する者は、第1項の承認をしない旨の通知を受けたときは、遅滞なく、被相続人が交付を受けた許可証を公安委員会に返納しなければならない。
風営適正化法(風営法)第7条の2
(法人の合併)
第7条の2 風俗営業者たる法人がその合併により消滅することとなる場合において、あらかじめ合併について国家公安委員会規則で定めるところにより公安委員会の承認を受けたときは、合併後存続し、又は合併により設立された法人は、風俗営業者の地位を承継する。
A 第4条第1項の規定は、前条の承認について準用する。この場合において、同条第1項中「前条第1項の許可を受けようとする者」とあるのは、「第7条の2第1項の承認を受けようとする法人」と読み替えるものとする。
B 前条第5項の規定は、第1項の承認を受けようとした法人について準用する。この場合において、同条第5項中「被相続人」とあるのは、「合併により消滅した法人」と読み替えるものとする。
風営適正化法(風営法)第7条の3
(法人の分割)
第7条の3 風俗営業者たる法人が分割により風俗営業を承継させる場合において、あらかじめ当該分割について国家公安委員会規則で定めるところにより公安委員会の承認を受けたときは、分割により当該風俗営業を承継した法人は、当該風俗営業についての風俗営業者の地位を承継する。
A 第4条第1項の規定は、前条の承認について準用する。この場合において、同条第1項中「前条第1項の許可を受けようとする者」とあるのは、「第7条の3第1項の承認を受けようとする法人」と読み替えるものとする。
B 第7条第5項の規定は、第1項の承認を受けようとした法人について準用する。この場合において、同条第5項中「被相続人」とあるのは、「分割をした法人」と読み替えるものとする。
警察
 一般に「警察」というと、犯罪等の捜査などを思い浮かべますが、これは司法警察といい、行政法でいう警察の概念には含まれません。
 行政法でいう「警察」とは、「社会公共の安全と秩序を維持し、その障害となる行為や状態を除去することを目的とする行政作用(行政の活動)」のことをいいます。
 風俗営業の許可以外でいうと、例えば、道路の占用許可は行政法の「警察」作用に当たります。
 「警察」作用には、「消極目的の原則」(公共の安全と秩序の維持という目的に限定されるべきであるという原則)及び「比例原則」(その目的に照らし必要最小限度にとどまらなければならないという原則)の2つの原則があります。
行政行為
 「行政行為」とは、「行政庁が、法律の定めるところに従い、その一方的な判断に基づく公権力の行使として、国民の権利義務その他法的地位を具体的に決定する行為」をいいます。
 「行政行為」は、「行政庁の行為」であり、「行政庁が、特定人の具体的な権利義務を規律する行為」であり、「行政庁が一方的に事実を認定し、かつ法令を解釈適用して行う行為」であり、「外部に対して直接法的効果を生ずる行為」です。
 「行政行為」は、権力的な行政形式ですが、行政の活動には、国民の同意を待っていては、行政目的を達成することができないものが多く存在します。そこで、法は行政庁が相手方である国民が承諾するか否かにかかわらず、行政庁の一方的な判断によって国民に義務を課したり、法的地位を認める機能を認めています。
行政庁
 「行政庁」とは、「行政主体の法律上の意思を決定し、自己の名で外部に表示する権限を有する行政機関」のことです。「行政庁」は、各省大臣、都道府県知事など独任制であるのが原則ですが、公正取引委員会など合議制であることもあります。風俗営業の許可においては、この合議制の都道府県公安委員会が「行政庁」になっています。
 「行政機関」とは、行政を行う権利義務を有し、自己の名と責任で行政を行う法人である「行政主体」(国、地方公共団体など)に代わって行政権を実際に行使する自然人(各省大臣、都道府県知事など)のことです。そして、「行政機関」は「行政主体」のために手足となってその職務を行うことになります。
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藤田 海事・行政 事務所
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